郑指梁 吕永丰《合伙人制度》
第六章 合伙人的风险
## 第一节 道德的风险 ##### 一、合伙人婚姻的风险 夫妻离婚股权转让纠纷的种类 - 1．因一方擅自将自己或自己与配偶双方名下的股权转让引发的纠纷。 - 2．因配偶双方对于一方或双方持有的股权价值分歧导致的纠纷。 - 3．因一方为隐名股东或对公司出资引发的股东身份确权产生的争议。 - 4．因一方利用股权质押担保导致股东权益减损、灭失，或可能减损、灭失酿成的纠 纷。 - 5．因一方开设BVI公司隐匿股东身份或转移共同股权价值引发的纠纷。 - 6．因公司IPO、上市融资导致配偶一方名下持股数量变化引发的纠纷。 ##### 二、合伙人股权代持的风险 - 股权代持是指实际出资人与名义出资人达成约定：名义出资人作为名义股东，在股东名 册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。实际经营中， 很多出资人会基于规避法律对股东人数的限制、享受某些行业的优惠政策、避免引起关注、 规避关联交易等原因，选择由第三方代持其股权。 - 在实务中，股权代持会引发的风险如下： 1．继承纠纷。自然人股东D突然离世，D名下股权被其继承人争夺，A公司卷入D遗产 继承纠纷案件。 2．经营风险。A与B发生冲突，致使A无法实际控制B公司运作。 3．法律风险。C或D，在A公司不知情的情况下转让或质押代持股份，致使A公司权益受到损害。 - 在实务中，如何规避股权代持法律风险呢？ 1．慎重选择代持对象，并提前考虑减少代持税负成本问题。我国税务机关对于近亲属 之间的股权转让税负有一定的优惠政策，如果把股权交给父母代持，从父母手里赎回股权 时，可以申报较低的股权转让价格，税务机关予以认可，将大大减少税务成本。 2．在《股权代持协议》中尽量明确各种风险解决方案。制定权利义务清晰的协议非常必要，而且有必要在协 议中约定实际出资人什么条件下行使显名权，成为真正的公司股东。 3．实际参与公司经营。实际出资人实际履行了出资，法律保护其利益。如果能参与公 司经营，始终同名义股东保持经营思想上的一致，能更有效地保护出资权益。 ## 第二节 章程的风险 ##### 一、章程对《公司法》的补充 - （一）公司章程可排除股东资格的继承 《公司法》第75条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司 章程另有规定的除外。 - （二）公司章程可以详细规定股东会议的议事方式 可以约定的股东会议的议事方式包括何时开会、如何召集、如何代理、如何表决、如何 记录等。例如，可以约定通过视频或QQ群或微信群开会。 - （三）分红比例与股权比例可以做不一致的约定 《公司法》第34条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有 权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不 按照出资比例优先认缴出资的除外。 - 表决权可与出资比例不一致 《公司法》第42条规定：股东会会议由股东按照出资 比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 - 召开股东会会议的通知期限可另行约定 《公司法》第41条第1款规定：召开股东会 会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有 约定的除外。 - 公司章程对公司董、监、高转让本公司股份的限制可高于公司法 《公司法》第141 条第2款规定：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其 变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五； 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得 转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有 的本公司股份做出其他限制性规定。 - 全体股东一致同意的，可以书面形式行使股东会职权 《公司法》第37条规定：股 东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决 定文件上签名、盖章。 - 其他情形 《公司法》对股权分割未做规定，但公司章程可以对此做出规定，如规定：配偶、继承人只有在按照公司章程规定的条件获得同意后，才可以成为股东。即股份可 因继承事实发生而在被继承人和继承人之间自由转让，但是继承人是否因继承股份而当然地 取得股东身份，则应由公司章程规定。 ##### 二、章程对股东资格丧失的规定 - 《公司法》规定了股东资格丧失的几种情形，但没有除名的规定，具体规定如下：1．股东自愿、合法转让其所持有的股权；2．人民法院依强制执行程序转让股东的股权；3．对股东会决议持异议的股东请求公司回购其股权；4．自然人股东死亡；5．法人股东解散或破产；6．公司解散或破产。 - 即使股东资格丧失，不意味着公司无须向其支付任何对价。一般来说，应该向其退回原 股本（即原投入的注册资金）或者按市场价值补偿。 - 如公司章程规定：“本公司股东如违反公司章程，如出现危害公司利益、出卖公司利 益、泄漏公司机密、侵占公司财产等不法行为，经公司股东大会按股份额表决权 70%通过后立即除名，剥夺其股权。按注册资本额退还股金，不给付股本利 息。”章程经表决通过并在工商局备案。 ##### 三、章程对股东股权转让的规定 - 1．股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。 - 2．经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。 ##### 四、章程对股东股权回购的规定 - 《公司法》及相关司法解释没有对除名事由做出明确列举，但从上面几项中可以看出： 除名事由应有正当性。或者是股东违约，其行为不利于公司，或者是不再符合持股计划的目 的。即使如此，章程中的此类条款还应注意以下问题。 ##### 五、公司章程与股东协议的关系 - 公司正式设立时要向工商局 提交的文件中，并不涉及股东协议。但对于公司及股东，股东协议都是很重要的法律文件。 - 1．公司章程与股东协议尽可能一致。如果先签署股东协议，则应该在法律许可的范围 内将其落实到公司章程中去。 - 2．股东不愿意对外透露的内容可以考虑放在股东协议里。公司章程具有一定的公开 性，但股东协议并不需要对外披露。 - 3．部分股东签署的涉及股权安排（股权激励、股权转让、股权回购）的协议同样有 效。但要注意的是，凡是涉及公司章程以外的人成为（或可能成为）股东 时，都需要公司的全体股东表决同意或放弃优先购买权，否则可能导致无法办理股权过户。 - 4．股东协议可以实现更灵活的安排：无须工商局登记，随时协商变更；不仅适用于股 东之间，也适用于股东与公司、股东与非股东之间，可以通过变通的方式对干股、技术股、 期权、股权回购进行有效的安排，可以约定违约责任。 ## 第三节 涉税的风险 ##### 一、股权结构设计不合理的涉税风险 - 目前我国针对自然人股东和法人股东的税收征管模式是不同的： - 1．通常对自然人股东采取的是按次征纳。 - 2．对法人股东采取的是按期预缴，年度汇算清缴，股权转让的收益可以合并计入收 入，如果本年度利润为负可以不用交税；符合条件的公司可以申请特殊性的税务处理，从而 不必当即缴纳转让税款。而根据国家税务总局公告〔2015〕第48号文件的规定，自然人股东 不适用特殊性税务处理政策。 - 3．对法人股东的股权转让，可以分5年缴纳个税。 ##### 二、股东借款的个人所得税风险 - 财税 〔2003〕158号第二条规定，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙 企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借 款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得 税。 - 财税〔2008〕83号文件规定：企业出资购买房屋及其他财产，将财产所有权 登记在投资者个人或其家庭成员名下的，不论这部分财产是否无偿或有偿让企业使用，其实 质都是企业对该股东个人进行了实物性质的利润分配，应视同该个人投资者取得“股息、红 利所得”，按20%的税率缴纳个人所得税。同时，企业在使用的登记在股东个人名下的资 产，不得在企业账务上计提折旧。 ##### 三、股权转让中的涉税事项 ##### 四、股权对赌协议的涉税事项 - 并购中相关对赌协议涉及的收入部分也应一同缴纳个人所得税，对于将 来对赌协议未实现，是否可以退税则未有涉及。因此，采取对赌协议的企业或个人无形中增 加了涉税风险。 ##### 五、股权激励中的涉税事项 - 越来越多的企业在未上市前搭建持股平台，来解决股权转让问题。 这样一来，就把企业行为变为股东行为，把税负大幅度降低；还有一个好处是把原来影响财 务的方案变为不影响财务的方案。 ## 第四节 知情权的风险 ##### 一、股东知情权 - 股东知情权是指法律赋予公司股东了解公司信息的权利。股东知情权包括股东了解公司 的经营状况、财务状况以及其他与股东利益存在密切关系的公司情况的权利。 ##### 二、股东分红知情权 - 《公司法》规定：公 司股东享有包括分红在内的资产收益权，但股东要想分红，必须具备两个条件：一是公司有 利润可分；二是公司股东会通过了分红决议。 - 《公司法》第75条规定，公司连续五年不向股东分配利润，而该公司连续五年盈利，并 且符合本法规定的分配利润条件，自股东会会议决议通过之日起60日内，对股东会该项决议 投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权；股东与公司不能达成股权收购协 议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向法院提起诉讼。 ##### 三、合伙人知情权 - 这里所指的合伙人系不具有股东身份，但出资享有公司的净利润或超额利润分配的人。 相比股东来说，合伙人的利益更易受到伤害，因为股东的权益受公司法保护。 - 企业调整应收账款的账龄，更不容易被识别，因为对以往应收款项 账龄的划分，合伙人一般都很难分辨清楚。 - 在实务中，合伙人没有查看公司财务账簿的法律权利，因此公司可以利用信息不对称， 进行人为调账，尤其在虚增费用上做文章。 ## 第五节 落地的风险 ##### 一、老板的支持 - 合伙人制度的设计是企业的顶层设计，它离不开老板的坚定 支持，否则设计者出局是必然的，如同流星一闪而逝。 ##### 二、同事们的支持 - 获得老板支持的改革并不一定能推行成功，还有一个决定性因素是同事们的支持，特别 是掌握核心资源的某些人的支持。 - 在推行合伙人制度时，要与核心部门，例如业务、研发等保持沟通，让他们参与其中， 获得他们的支持，那么方案就成功了一半了。 ##### 三、好的时机 - 企业在走上坡路时，有较强的盈利能力、足够的支付能力、员工士气高涨、企业前景 光明，这时导入合伙人制度就更易成功，特别是员工愿意出资成为合伙人。 ##### 四、循序渐进 - 合伙人制度的设计要循序渐进，讲究策略与对价；要先试点，后推广。唯有如 此，合伙人制度才能为企业的发展添砖加瓦。
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收展
底部
[TOC]
本书目录
第一章 合伙人的现状
第二章 合伙人类型的选择
第三章 合伙人平台的打造
第四章 合伙人制度的设计
第五章 合伙人股权的设计
第六章 合伙人的风险
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